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Detalle de la Actuación

Identificacion del expediente
Tribunal : CAMARA DE 2º INST. EN LO CAyT - SALA I
Numero : EXP 37297 /1 Estado: EN DESPACHO
Caratula: SANCHEZ ANDIA ROCIO Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES
Fecha ingreso: 13/05/2010

Datos de la Actuación
Fecha de Firma: 12/09/2011 Tribunal Origen: S01
Firmante: WEINBERG, BALBIN, CORTI ()
Extracto: MEDIDA CAUTELAR



“SANCHEZ ANDIA ROCIO Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES” , EXPTE: EXP 37297 / 1 Buenos Aires, de septiembre de 2011. Y VISTOS: Estos autos para resolver el recurso de apelación deducido por la parte demandada a fs. 307/314 –cuyo traslado fue contestado por la actora a fs. 323/8- contra la resolución de fs. 250/4, por medio de la cual la magistrada de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada. A fs. 375/6 tomó intervención el Ministerio Público Fiscal propiciando revocar la sentencia apelada. I.- La parte demandante inició la presente acción de amparo con el objeto de que “se prohíba el registro u otorgamiento de permisos de obras nuevas y/o ampliaciones respecto de la traza correspondiente a la Av. Salvador María del Carril, entre la calle Campana y la Av. De los Constituyentes, y de la calle La Pampa, entre la Av. De los Constituyentes y la calle Burela de esta Ciudad… para la construcción de edificios que contraríen los parámetros urbanísticos establecidos en el proyecto de ley de aprobación inicial publicado en el Boletín oficial de fecha 10/12/2009…, sancionado por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su sesión ordinaria de fecha 26/11/2009, y que tramita en dicho cuerpo bajo expediente Nº 546-D-2009 y agregados” (fs. 1 y vta.). En dicho marco solicitó el dictado de una medida cautelar tendiente a que se ordene la suspensión del registro u otorgamiento de permisos de obras nuevas o ampliaciones respecto de la traza señalada para la construcción de edificios que contraríen los parámetros urbanísticos establecidos en el proyecto de ley de aprobación inicial mentado, peticionando que dicha tutela preventiva rija tanto respecto de los trámites ingresados con fecha anterior a la vigencia de la medida cautelar, como de aquéllos en que la autoridad haya visado previamente los certificados de uso conforme o certificados de uso conforme condicionales. Asimismo, solicitó que se otorgue carácter de inmodificable al listado de proyectos de obra señalados en la nota remitida a los vecinos por el señor Director General del registro de Obras y catastro de fecha 19 de octubre de 2009 (fs. 1 vta.). Luego de diversas contingencias procesales, la señora jueza de la instancia de origen dictó sentencia admitiendo la medida cautelar solicitada (fs. 250/254). Para así decidir, la a quo consideró que se hallaba acreditada la verosimilitud del derecho. Indicó que de la documentación adjunta surgía que se había iniciado el procedimiento de doble lectura y que éste cuenta con aprobación inicial, destacando que tal proyecto dispone que las construcciones deben ser efectuadas conforme FOT 2 y con una altura máxima de 12 metros desde la cota de parcela, entre otros requisitos técnicos allí especificados. Hizo hincapié en la existencia de unanimidad de los presentes en la aprobación de dicho proyecto. Sostuvo que si bien no se ha completado el procedimiento de doble lectura, ello no impide adoptar una medida conservadora de la situación fáctica existente que preserve la arquitectura de la “traza”. En cuanto al peligro en la demora, la a quo destacó que “el rechazo de la medida cautelar implicaría la posibilidad de que se continúe modificando la morfología de las construcciones existentes en la zona de la ‘traza’, permitido por la legislación vigente, y limitado o descartado por el proyecto de ley con aprobación inicial”. La jueza de primera instancia también analizó el interés público y, a su respecto, indicó que reside en las normas constitucionales y legales que protegen el medio ambiente sano como derecho colectivo. Además, de ello, resaltó que si se aprobase el proyecto de ley y se hubiesen otorgado nuevos permisos que contraviniesen la nueva norma, podrían generarse daños y perjuicios que la tutela concedida pretende evitar. Esta decisión dio lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada a tenor de los argumentos que expone en su memorial y a los que cabe remitir a fin de evitar reiteraciones innecesarias. II.- En su memorial (fs. 307/14), la Ciudad solicitó que la providencia cautelar sea declarada nula, toda vez que fue dictada en contra del principio de prevención consagrado en el art. 7º, in fine, de la ley 2145 (fs 307 vta.). A su vez, sostuvo la falta de legitimación procesal de los accionantes al no haber demostrado su condición de habitantes. La misma petición dedujo respecto de los señores diputados Epszteyn, Cabandié y Camps. En cuanto a la falta de verosimilitud del derecho, señaló que la recurrida constituye una sentencia anticipada y que, si bien admitidas este tipo de medidas, su procedencia debe ser analizada con suma prudencia. Adujo, además, que la resolución en crisis transgrede los arts. 102 y 104, incs. 21 y 11, CCABA, en tanto paraliza de manera genérica el ejercicio de la función administrativa por parte de los órganos que conforman el Poder Ejecutivo. Añadió que un proyecto de ley con aprobación inicial carece de fuerza normativa y, por ende, no produce efectos respecto del Ejecutivo y de los ciudadanos. Señaló que, conforme surge de los agravios anteriores, es dable concluir que la magistrada incurrió en un exceso de jurisdicción manifiesto por haberse arrogado facultades constituyentes, legislativas y ejecutivas. Además, sostuvo que la medida precautoria es nula en tanto compromete situaciones jurídicas subjetivas de terceros ajenos a este proceso. En relación al peligro en la demora, consideró que “La resolución recurrida no presenta ningún extremo fáctico que permita considerar que existen riesgo cierto y no meramente hipotético o coyuntural de daño jurídico al ambiente que el proceso no cumpla con su objetivo” (sic.). Se quejó también de la ausencia de una contracautela suficiente, pues –a su entender- la juratoria no cumple con dicha finalidad. III.- Así planteada a cuestión, cabe adentrarse al análisis de los agravios deducidos por la recurrente. Nulidad de la providencia cautelar a.1.) La recurrente puso de resalto que este amparo tiene idéntico objeto que la causa “Sardi”, de trámite por ante el Juzgado Nº 7 y que, en el citado expediente, la magistrada a cargo denegó una medida cautelar planteada en iguales términos que la aquí concedida. Con este fundamento, adujo que la sentencia en crisis es manifiestamente nula por haber sido dictada por juez incompetente. Agregó que se trata de un amparo colectivo y, por ende, la duplicidad de procesos atenta contra su derecho de defensa. Destacó que es la titular del Juzgado 7 quien debió intervenir en esta causa y quien debió decidir en la tutela preventiva solicitada. a.2.) Ahora bien, el art. 7 de la ley 2145 sostiene, en su parte pertinente, que “…Cuando un mismo acto u omisión afectare el derecho de varias personas, entenderá en todas estas acciones el juzgado que hubiese prevenido, disponiéndose la acumulación de autos, en su caso”. Surge de las constancias de autos y de lo manifestado por la a quo a fs. 316 que, al momento de adoptar la medida cautelar, la señora jueza había requerido a la Secretaría General de este Fuero que le informara sobre la existencia de procesos con objeto similar al presente, informe que arrojó resultado negativo (ver providencia de fecha 22/04/2010; y oficios de fs. 248/9 y 255). Tal circunstancia resulta, prima facie, demostrativa de que, al resolver la pretensión cautelar, la señora magistrada de la instancia anterior había ajustado su proceder a los términos del Acuerdo Plenario nº 5/2005. a.3.) Además, deben recordarse los expresos términos del art. 179, CCAyT, en cuanto establece que “Los tribunales deben abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuere de su competencia.// Sin embargo, la medida ordenada por un tribunal incompetente es válida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este capítulo, pero no prorroga su competencia. El tribunal que decretó la medida, inmediatamente después de requerido, remite las actuaciones al tribunal que sea competente”. a.4.) A lo anteriormente expuesto, cabe agregar que, prima facie, como principio, el recurso de nulidad se halla implícito en el de apelación y sólo cabe contra defectos de la sentencia, mas no como vía impugnativa de defectos del procedimiento que le precede; regla que en el caso podría obviarse pues, por las peculiares características del trámite de la medida cautelar en el marco de un amparo, no ha tenido la recurrente una oportunidad previa para efectuar el planteo. Más todavía, tal como se ha señalado en forma reiterada, toda vez que la declaración de nulidad se presentaría como remedio extremo, como última ratio del orden jurídico, no correspondería decretarla siempre que el examen por el Tribunal de los agravios vertidos en sustento del recurso de apelación brinde protección adecuada a los derechos que el recurrente entiende conculcados (Loutayf Ranea, Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 418/9), circunstancia que se plantea en la especie, toda vez que se hallan cuestionados los requisitos que hacen a la procedencia de la tutela preventiva concedida en la instancia de origen. a.5.) Es más, debe ponerse de resalto que la ley 25.675 (Ley General del Ambiente) dispone, en su art. 33, que “La sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias”. En principio, podría sostenerse que la decisión cautelar adoptada en el marco del expediente “Sardi” no habría hecho cosa juzgada respecto de la tutela preventiva solicitada en el presente expediente y tampoco producido efectos erga omnes, pues no debe perderse de vista que las medidas cautelares no causan estado y –si bien el art. 33 de la ley citada no se refiere expresamente a la decisión cautelar- lo cierto es que uno de los argumentos de la magistrada actuante en la mentada causa “Sardi” fue la complejidad de la materia debatida, lo que necesariamente se refiere a la necesidad de un mayor debate y prueba. Es decir, se darían los presupuestos que la ley nacional establece para sostener que la decisión oportunamente adoptada en los autos “Sardi” no produjo efectos respecto de los aquí actores. En virtud de todo lo manifestado, el planteo de nulidad debe ser rechazado. Falta de legitimación procesal de los accionantes Ante todo, cabe señalar que esta cuestión será analizada al sólo efecto de evaluar la configuración del fumus bonis iuris. Es decir, se trata de un tratamiento efectuado en el marco de una medida cautelar, motivo por el cual la decisión que se adopte no causa estado. Sentado ello, debe recordarse que el art. 14 de la Constitución de la Ciudad (atinente a la acción de amparo) dispone, en la parte pertinente, que “Están legitimados para interponerla cualquier habitante…en los casos que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y de la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor”. La legitimación, entonces, se relaciona con la cualidad de habitante. De fs. 121/32, surgiría, dicho esto en el estado embrionario de la causa, que sendos actores tienen domicilio en esta Ciudad de Buenos Aires lo que les concedería, en principio, la calidad exigida por la norma constitucional. Se advierte, entonces, que si el hecho de no revestir como habitante de la Ciudad podría restar verosimilitud al planteo de los amparistas, lo cierto es que el estudio inicial de la causa permite arribar a una conclusión diferente, esto es, el rechazo del agravio. Falta de legitimación de los señores legisladores Epszteyn, Cabandié y Camps. Ante todo y tal como lo pone de resalto la parte actora al contestar el traslado de los agravios, no se encontraría cuestionada la legitimación de la señora legisladora, Rocío Sanchez Andía. Esta circunstancia resultaría una actitud contradictoria de la recurrente, pues la carencia de aptitud procesal sostenida en relación a Epsztein, Cabandié y Camps no habría sido planteada en términos personales sino en el hecho de revestir como representantes condición que compartirían con la diputada Sánchez Andía. Si bien la omisión referida respecto de la señora legisladora podría llevar a sostener la violación –por parte de la recurrente- de la teoría de los actos propios, configurada en el hecho de cuestionar la capacidad procesal de unos legisladores y no de otros, y, por ende, en el rechazo del agravio; a fin de resguardar acabadamente los derechos de las partes, se manifiesta como adecuado tratar el agravio deducido. Se observa que la acción habría sido iniciada (fs. 1) por los diputados mencionados (entre otras personas) no sólo invocando su cargo sino también su calidad de habitantes. Ello así, debe aplicarse a este supuesto los mismos fundamentos brindados en el punto anterior, al analizar (a los fines de evaluar la verosimilitud del derechos de los accionantes) la legitimación procesal del resto de los amparistas. No obstante ello y además de advertir que de las constancias documentales de fs. 116/20 se desprendería, dicho esto liminarmente, la calidad de habitante de estos actores, cabría poner de resalto que el art. 70, inc. 2, CCABA, establece que para ser diputado se requiere “Ser natural o tener residencia en la Ciudad, inmediata a la elección, no inferior a los cuatro años”. Ello así, el hecho de revistar como legisladores conllevaría, en principio, la calidad de habitante en tanto recaudo para ser elegido como tal. Como consecuencia de lo expuesto, la queja deducida sobre este punto debe ser rechazada. IV.- Sobre los agravios referidos a la concesión de la medida cautelar propiamente dicha, la Ciudad señaló que la ley de aprobación inicial carece de fuerza normativa y, por ende, no produce efectos jurídicos. Ahora bien, durante la sustanciación de esta causa y tal como fuera denunciado por los actores (fs. 337/8) se sancionó la ley 3447 que, con fecha 17 de junio de 2010, fue publicada en el Boletín Oficial de la Ciudad. La nueva ley coincide con su proyecto original, proyecto que, a su vez, diera sustento a esta acción a partir de su aprobación inicial. Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente que “...en el juicio de amparo corresponde atenerse a la situación existente en el momento en que se resuelve...” (Fallos, 295:269, y la misma doctrina estableció en Fallos, 247:469; 253:347, entre muchos otros). La presente es una medida cautelar en el marco de un amparo, motivo por el cual dicha doctrina resulta aplicable a la especie. Esta circunstancia, obliga a determinar si el objeto de la medida cautelar se tornó abstracto. Sobre este aspecto, deben analizarse los alcances de nueva ley para poder decidir al respecto. La sanción de la ley 3447 importa que los permisos en trámite deban ajustarse a los parámetros de la nueva ley pues los pedidos iniciados bajo el amparo de determinadas reglas jurídicas que no hubieran merecido respuesta final de la Administración no generan derechos a su aprobación conforme un ordenamiento legal que ha dejado de existir o ha sido motivo de reforma. En tales casos, la demandada debe ajustar sus decisiones a las nuevas pautas legales y los peticionantes podrán reformular sus pedidos también conforme dichos parámetros. Más aún, el otorgamiento del certificado de uso conforme no modifica lo señalado precedentemente, pues dicho certificado constituye sólo una etapa del procedimiento para la obtención del permiso, mas no su concesión. En cambio, la sanción de la ley 3447 respecto de aquellos permisos concedidos, ninguna incidencia tiene, pues tales trámites fueron concluidos bajo el imperio de una norma y la reforma posterior no puede ser, en principio, de aplicación retroactiva. Así, pues, debe concluirse que la reforma legislativa operada por la sanción de la ley 3447 tornó abstracta la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, la decisión adoptada es sin costas en virtud de la forma en que se resuelve (art. 14, CCABA) Por todo lo expuesto y habiendo dictaminado el Ministerio Público Fiscal, el Tribunal RESUELVE: Declarar abstracta la medida cautelar concedida en la instancia de origen, sin costas. Regístrese. Notifíquese al Ministerio Público Fiscal en su despacho. Oportunamente, devuélvase encomendando las restantes notificaciones al juzgado de origen conjuntamente con la resolución que hace saber la devolución de estos actuados.